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如引言中所述，我国当前实定法上，对风险评估的规范要求已经实现从无到有的突破。
[27]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。[22]提出保护规范理论的德国学者布勒也不得不承认：保护公益的目的有时退居其次，几乎无法察觉。
比如，德国联邦行政法院便在车库建设案[71]中，就如何判定周围环境中人们的具体化特征提出以下标准：其一，如果法规范主要对建筑间距予以规定，那么具体受益人一般限定于毗邻土地的所有权人或与毗邻土地具有直接法律关系的人群。[85]首先，需要注意的利益必须是合法利益以及与建设项目相关的利益，如违章建筑所有者的利益不在此列。故该规范属于保护规范。很明显，最高人民法院想要借助这一洋理论，解决我国原告资格认定中利害关系标准过于模糊和不确定的问题。为了给利害关系认定提供客观清晰的判断框架和思考步骤，我国行政审判尝试引入德国法上的保护规范理论。
相较于德国法规范，我国行政法规范通常更难解释出保护私益目的。作者简介：何源，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员。另一方面，也是更为本质的原因，从客观归责到责任主义是制裁制度发展的必然。
[5]德国《违反秩序罚法》第1条第1款仍然沿用违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为这一规定。行政法益是一种抽象的超个人法益，是对秩序稳定的期待。当然，不以危害结果为必要并不意味着进行主观归责，也不会导致行政处罚权的失控。然深究其内在机理，可以发现改进的缘由在于犯罪与应受行政处罚行为的不同，尤其是部分应受行政处罚行为与犯罪存在质的差异，所获得的社会评价截然不同。
其认为，应受行政处罚行为与犯罪之不同、行政罚与刑罚之不同，导致两者在责任条件、既遂与未遂、主罚、从罚及时效等方面存在明显不同。比例原则是评价公权力行为正当与否的重要准则，包括适当性、必要性和狭义比例原则三个子原则。
当不存在结果的明文要求时，无需进行因果关系的判断。1991年之前，客观归责是我国台湾地区处理行政处罚案件的通行做法。[14]在苏州鼎盛食品有限公司与江苏省苏州工商行政管理局等工商行政处罚纠纷上诉案中，二审法院为了矫正该种不正义，将无过错作为量罚要素进行考虑，并依据过罚相当原则，将原行政处罚决定予以变更。该法第10条规定：违反秩序行为之处罚，以出于故意为限，但法律明文规定对过失行为科处罚锾者，从其规定。
黄锫：《应受行政处罚行为成立要件的法理构造》，载《浙江学刊》2022年第2期，第54-56页。为了顾全应受行政处罚行为的特殊性，需要对犯罪论体系进行改进。[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第55-56页。（1）若未发生重大事故，该行为违反《道路交通安全法》第91条第1款产生的行政责任能否因紧急避险而阻却？（2）若致人重伤，该行为违反《刑法》第133条产生的刑事责任能否因紧急避险而阻却？因致人重伤所产生的侵权责任得否因紧急避险而阻却？一般而言，紧急避险包括五个要件：一是必须发生了现实危险。
除此之外，一些特别违反秩序法也包含违法性阻却事由，如紧急状态、职责的正当冲突、同意和推定同意、特定的官方权利、根据指示行事等，且其适用要求与刑法相同或相似。相较而言，为行政处罚规范所保护的法益——行政法益——是公共利益和社会秩序，属于超个人法益。
其次，违法性出于保护法益的需要。也不意味着行为并未引起结果，因为行为已然导致行政法益的侵害，只是这一结果并不一定呈现为对个人法益的侵害或侵害危险。
周光权：《犯罪构成四要件理论的论争及其长远影响》，载《政治与法律》2017年第3期，第21页。德国《违反秩序罚法》第15条规定了正当防卫，第16条规定了紧急避险。相反，若以故意为原则，那么相当多侵害行政法益、扰乱公共秩序的行为将因无故意而不予处罚，进而处罚的威慑作用对于这些扰乱社会秩序的行为无用武之地。吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2017年版，第453-454页。[39]当然，若特别处罚规范明确规定故意，则应当将故意作为责任条件。有学者持客观归责的观点，主张应受行政处罚行为的主观要件是微不足道的。
先基于特别处罚规范进行构成要件该当性判断，再从总则意义上逐次判定违法性和包括主观构成要件的有责性，更符合执法的常规操作，有助于提高执法效率。[15]相较于Handlung和Vorwerbarkeit的中性表述，Tat和Schuld具有明显的贬义。
有关法益保护原则与比例原则之间的关系，参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第91-95页。而从证据法的一般原理来看，这其实是基于举证距离对证明责任所作的分配。
2.以过失为原则、故意为例外。另一方面，现行《行政处罚法》第33条第2款规定了主观构成要件，而特别处罚规范中多未在构成要件中明确主观要素。
[39]参见许安标主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，中国民主法制出版社2021年版，第111页。故意和过失是责任条件的两种形式。首先必须承认的是，相较于犯罪，应受行政处罚行为存在特殊性。刑法法益指向人的生活利益，包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等，以及建立在保护个人利益基础之上可还原为个人利益的国家利益与社会利益。
刑法对结果存在共识，是指行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23-25页。
有学者认为在行政处罚中应当或者原则上应当推定过错。那么，应受行政处罚行为中的违法性阻却事由应当缘何而来？又应如何判定？ 学理讨论中，提及应受行政处罚行为违法性阻却事由的行政法学者将其正当性归结于法益权衡理论、社会危害性或法律精神的容忍和许可。
[36]客观归责的主张实则忽视了行政处罚的本质，而仅着眼于本质之外的效率、效果因素，有本末倒置之嫌。[37]本文持相反观点，主张应受行政处罚行为以过失为常态和原则。
[42]参见杨利敏：《论我国行政处罚中的责任原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第128页。从当前行政法律规范与刑事法律规范来看，我国采质量区别说。[17]有学者主张参照要件论。判定应受行政处罚行为时，故意与过失如何认定能够更好地确保公共利益和保护相对人合法权益呢？ 《行政处罚法》修订之前，当特别行政处罚规范明确规定故意作为应受行政处罚行为责任条件时，行政机关对故意的认定负有全面调查义务，承担无法证明故意的不利后果。
（二）可参照性的由来 参照的本质在于推论，也即从判断的形式差别返回同一性。[24]行政处罚法强调对行政秩序等超个人法益的维护。
然而，现行《行政处罚法》并未确立应受行政处罚行为构成体系，学理解读也未形成共识。民法法益，即民事权益，相当广泛，既涉及人身利益，也涉及财产权益，并且处于不断变动之中。
Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg, 2005, S.80。行政处罚权和刑罚权作为国家制裁权的组成部分，理应遵循之。